近日，由李小龙女儿李香凝担任法定代表人的李小龙有限责任公司将广州市真功夫餐饮管理有限公司（以下简称真功夫）起诉到法院，要求真功夫立即停止使用李小龙形象、在媒体版面连续90日澄清其与李小龙无关，并请求法院判令真功夫赔偿其经济损失2.1亿元，及合理开支8.8万元。五辰律所的吴蔚律师也接受了北京青年报的访问，就李小龙的近亲属是否可以主张李小龙的肖像权，以及李小龙肖像受到不法侵害时如何主张权利发表了意见。作者作为知识产权的从业者，从商标法的角度与诸君探讨一下该案涉及的一些知识产权的问题。

申请注册的商标应当具有在先性，这种在先性是指申请注册的商标既不得与他人在先申请或者注册的商标相冲突，也不得与他人在先取得的其他合法权利相冲突。商标法第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。由于商标法的其他条款对于在先商标权利保护问题已经做了相应的规定，所以三十二条规定的在先权利是指在系争商标申请注册日之前已经取得的，除商标权以外的其他权利，包括商号权，著作权，外观设计专利权，姓名权，肖像权等。

首先，关于商标权与肖像。

肖像分为生者的肖像与死者的肖像。肖像权是公民以自己的肖像上所体现的利益为内容的具体人格权，与公民的名誉权、姓名权等同样，是公民专有的民事权利。因此，未经肖像权人同意，将他人的肖像申请注册商标，给他人肖像权造成或者可能造成损害的，系争商标应当不予核准注册或者予以撤销。根据商标审理标准，“他人”应是指在世自然人。此时肖像权人、肖像权被许可人或利害关系人均为主张肖像权的主体。我国民法规定，公民的民事权利能力始于出生，终于死亡，故死者不是民事权利的主体。2001年《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中亦明确规定死者近亲属因他人“侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉”遭受精神痛苦而享有诉权。可见，现行法律、司法解释均已明确了死者不是肖像权的主体。北京市高级人民法院在某案件中也专门有个书面解答：我国民法通则中虽然没有对死者的肖像使用和保护作出具体规定，但根据民法通则第五条的规定精神，参照民法通则中有关保护人身权的规定和最高法院关于保护死者名誉的有关司法解释，对未经死者生前授权或其遗嘱同意，擅自使用死者肖像的行为，可以认为属于违反法律规定，应当予以禁止。对于死者肖像使用权的保护，并不是对死者“肖像权”的保护，其本质是对死者亲属特定利益的保护。因此，未经死者生前授权或其遗嘱同意，擅自将死者的肖像申请注册商标，其行为损害了死者亲属的合法权益，系争商标应当不予核准注册或者予以撤销，此时死者的近亲属为主张权利的主体。因此，不论使用的肖像是生者还是死者的，所有未经肖像（权）人同意，擅自将其肖像申请注册商标的，均系违反了商标法第三十二条之规定，未注册的商标不予核准公告，已注册的商标肖像权人或死者亲属有权申请撤销。根据商标审理标准，系争商标注册申请人应当就其主张的取得肖像权人许可的事实承担举证责任。

结合本案，李小龙已于1973年逝世，如果未经李小龙生前同意或遗嘱同意，将其肖像作为商标注册的，李小龙的女儿可以申请撤销该商标。

另外，关于商标权与剧照。

本案中，李小龙公司指出真功夫使用的图标，均为一个身着黑黄连体衣的短发男性人物，下方同时配有“真功夫”字样。图中人物双手拇指、食指、小指张开，中指无名指握拢，呈现双臂挥舞的格斗造型，与李小龙在《死亡游戏》中的造型高度相似，并作出对比：

真功夫使用形象

李小龙形象

著作权也被称作为版权，主要是作者及其他权利人对文学、艺术和科学作品享有的人身权和财产权的总称。著作权的财产权利包括复制权、信息网络传播权、改编权等。剧照是一张或是一组照片，可以体现影片所要表现的情节和人物形象，因此影视剧照都是经过精心打造的，无论是从构图、拍摄角度、光线等，都体现出了对构图、光线等创作要素的选择与安排，体现出了独创性，符合摄影作品的构成要件。因此，未经著作权人的许可，将他人享有著作权的作品申请注册商标，应认定为对他人在先著作权的侵犯，系争商标应当不予核准注册或者予以撤销。根据商标审理标准，系争商标注册申请人应就其主张的取得著作权人许可的事实承担举证责任。

结合本案，如果未经《死亡游戏》著作权人同意，将其剧照作为商标申请注册的，应认定为对《死亡游戏》著作权人在先著作权的侵犯，《死亡游戏》著作权人可以申请撤销该商标。

但这是否代表着真功夫的商标就不保了？依据商标法第四十五条的规定，已经注册的商标，违反本法...第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。...查询国家知识产权局商标局官网，真功夫仅在43类餐厅上面注册上述图形商标显示如下：

早在2006年8月真功夫申请的上述图形商标即被核准注册，最晚的也在2013年3月核准注册，至今均已过五年期间，在先权利人或者利害关系人已经错失申请商标评审委员会宣告该注册商标无效的期限。而依据商标法第四十四条规定，已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条等绝对拒绝注册理由规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。...商标法第四十九条第二款规定，注册商标...没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。因此，李小龙女儿要想撤销真功夫上述图形商标，要么证明真功夫存在连续三年未使用该注册图形商标的情形，或者证明真功夫存在绝对拒绝注册情形，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得该图形商标的注册的，否则很难撤销该注册商标。

古希腊有一句谚语：法律不保护躺在权利上睡觉的人。此话可以理解为“法律不保护那些自己拥有权利却疏于维护和管理的人”，在此，作者也再次强调积极维护自身合法权益的重要性，怠于行使主张权利的消极后果可能是你难以承受之重。